一、否定說
否定說認(rèn)為，該抵押無效。
首先，《擔(dān)保法》第37條第二項(xiàng)的規(guī)定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)不得抵押?！段餀?quán)法》對(duì)這個(gè)問題爭議很大，但權(quán)衡下來還是采納了宅基地禁止抵押的意見。我國的房地產(chǎn)政策是“地隨房走”。房屋抵押，所占用的土地使用權(quán)隨之抵押。而宅基地抵押是法律明確禁止的，所以農(nóng)村宅基地上的房屋抵押具有明確的違法性，而違法的民事行為是無效的，得不到法律的保護(hù)。
其次，房屋抵押權(quán)的設(shè)定，除了簽訂抵押合同外，還需完成抵押登記。根據(jù)《房屋登記辦法》第 87 條規(guī)定：“申請(qǐng)農(nóng)村村民住房所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記，受讓人不屬于房屋所在地農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員的，除法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外，房屋登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)不予辦理。”由此可知，農(nóng)村宅基地上房屋的移轉(zhuǎn)登記只能發(fā)生于同村村民之間，而農(nóng)村信用社、小額貸款公司等機(jī)構(gòu)既不可能在同一行政村范圍，更沒有“法律、法規(guī)另有規(guī)定”的除外情形，所以房屋管理部門依據(jù)《房屋登記辦法》規(guī)定，無法給予抵押登記。根據(jù)物權(quán)法的規(guī)定，房屋抵押權(quán)自登記時(shí)設(shè)立，抵押農(nóng)戶無法完成登記，抵押行為無效。這就給農(nóng)村信用社、小額貸款公司等機(jī)構(gòu)在現(xiàn)實(shí)操作中帶來了難處，沒有法律、法規(guī)的另行規(guī)定，房屋管理部門就缺少抵押登記的法律基礎(chǔ)。
最后，抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)缺乏可操作性。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》第57條的規(guī)定，當(dāng)事人在抵押合同中約定，債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償時(shí)，抵押物的所有權(quán)移為債權(quán)人所有的內(nèi)容無效。此條是我國禁止“流抵押”或者“絕押”的規(guī)定。因此抵押權(quán)人實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)有兩種途徑，一是與抵押人協(xié)商;二是請(qǐng)求法院拍賣、變賣。
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》第6條規(guī)定：對(duì)被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍賣、變賣或者抵債。抵押權(quán)人實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)也存在障礙。據(jù)此，用農(nóng)村房屋設(shè)定抵押，債權(quán)人實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)也存在障礙。
農(nóng)村宅基地上的房屋還存在是否有人要的問題?！秶临Y源部關(guān)于加強(qiáng)農(nóng)村宅基地管理的意見》(十三)規(guī)定：嚴(yán)禁城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購置宅基地，嚴(yán)禁為城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購買和違法建造的住宅發(fā)放土地使用證。該《意見》(五)規(guī)定：嚴(yán)格宅基地申請(qǐng)條件。堅(jiān)決貫徹“一戶一宅”的法律規(guī)定。所以農(nóng)村宅基地一般只能賣給本村符合建房條件的成員。這樣，農(nóng)村房屋的買賣對(duì)象就十分狹窄。
最高人民法院、國土資源部、建設(shè)部《關(guān)于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和國土資源房地產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》(法發(fā)2004第5號(hào))第二十四條規(guī)定，“人民法院執(zhí)行集體土地使用權(quán)時(shí)，經(jīng)與國土資源管理部門取得一致意見后，可以裁定予以處理，但應(yīng)當(dāng)告知權(quán)利受讓人到國土資源管理部門辦理土地征用和國有土地使用權(quán)出讓手續(xù)，繳納土地使用權(quán)出讓金及有關(guān)稅費(fèi)。對(duì)處理農(nóng)村房屋涉及集體土地的，人民法院應(yīng)當(dāng)與國土資源管理部門協(xié)商一致后再行處理”，這里就涉及到通過法院的執(zhí)行，土地所有權(quán)性質(zhì)上存在一個(gè)從集體所有到國有的變化，并且，針對(duì)農(nóng)村房屋的執(zhí)行，人民法院應(yīng)與國土資源部門協(xié)調(diào)一致后再作處理。如果協(xié)調(diào)不成，即便是通過法院拍賣而來的農(nóng)村房屋，亦只有房屋所有權(quán)，而無法辦理土地使用權(quán)的性質(zhì)變更以及過戶手續(xù)，亦即受讓人無法擁有土地使用權(quán)，一旦遇到舊村改造、拆遷安置、征地等，難以保證得到土地補(bǔ)償。
二、肯定說
肯定說認(rèn)為，該抵押有效。
首先，農(nóng)村宅基地上的房屋設(shè)定抵押，未違反法律法規(guī)禁止性規(guī)定，應(yīng)屬可行?！稇椃ā返?3條規(guī)定，“公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯”，《民法通則》第75條規(guī)定，“公民的個(gè)人財(cái)產(chǎn)，包括公民的合法收入、房屋、儲(chǔ)蓄、生活用品、文物、圖書資料、林木、牲畜和法律允許公民所有的生產(chǎn)資料以及其他合法財(cái)產(chǎn)。公民的合法財(cái)產(chǎn)受法律保護(hù)，禁止任何組織或者個(gè)人侵占、哄搶、破壞或者非法查封、扣押、凍結(jié)、沒收。”根據(jù)這些規(guī)定，農(nóng)村宅基地上的房屋，是農(nóng)民的合法的私有財(cái)產(chǎn)，受國家法律保護(hù)?！睹穹ㄍ▌t》71條規(guī)定，“財(cái)產(chǎn)所有權(quán)是指所有人依法對(duì)自己的財(cái)產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利”。農(nóng)民對(duì)自己所有的房屋，當(dāng)然享有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，可以依法對(duì)房屋行使占有、使用、收益和處分的權(quán)利，農(nóng)民有權(quán)處分自己的房屋，其中當(dāng)然包括抵押權(quán)。
《物權(quán)法》第184條、《擔(dān)保法》第37條關(guān)于“宅基地等集體所有的土地使用權(quán)不得抵押”的規(guī)定，只是針對(duì)單純的宅基地使用權(quán)，并沒有明確規(guī)定建筑于宅基地上的農(nóng)村房屋不得抵押，也沒有明確規(guī)定宅基地使用權(quán)不得與建筑其上的農(nóng)村房屋一起抵押。既然法律允許鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村企業(yè)的集體土地使用權(quán)可以與地上廠房建筑物一并抵押，那么，宅基地使用權(quán)亦可和建筑其上的農(nóng)村房屋一并抵押。根據(jù)《物權(quán)法》第180條第七項(xiàng)規(guī)定，只要法律、法規(guī)未禁止的均可以設(shè)立抵押。因此，農(nóng)村房屋可以作為抵押財(cái)產(chǎn)。
其次，既然可以出租、出售，按照舉重以明輕的解釋方法，那么用于抵押也應(yīng)當(dāng)許可。
根據(jù)《中華人民共和國土地管理法》規(guī)定，農(nóng)村村民出租或出售宅基地上所建住宅，再申請(qǐng)宅基地的，不予批準(zhǔn)?？梢?，村民出租、出售房屋，法律并無禁止性規(guī)定。出賣或抵押農(nóng)村房屋，從本質(zhì)上說，在實(shí)現(xiàn)方式上是一致的，抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)不外乎是通過折價(jià)、變賣或拍賣的方式，用所獲得的價(jià)款使抵押權(quán)人優(yōu)先受償，其和買賣房屋并沒有本質(zhì)的區(qū)別，而且，抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)還具有潛在性和可能不實(shí)現(xiàn)性。既然出賣農(nóng)村房屋都不會(huì)損害集體的利益，設(shè)定抵押更不會(huì)損害集體的利益，只要房屋的轉(zhuǎn)讓是在法律規(guī)定的范圍內(nèi)。況且，通過允許農(nóng)民私有房屋設(shè)定抵押，可以使沒有住房的農(nóng)民通過折價(jià)、變賣等方式獲得房屋，有利于資源的重新整合，也穩(wěn)定了社會(huì)。這樣做既不會(huì)損害集體的利益，也讓農(nóng)民有了融資的手段。
最后，特殊規(guī)定?！段餀?quán)法》第一百五十五條規(guī)定，已經(jīng)登記的宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓或者消滅的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)辦理變更登記或者注銷登記，這說明，有條件的宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓是符合我國宅基地使用現(xiàn)狀，亦不為現(xiàn)行法律所禁止。司法部于2002年2月20日頒布的《公證機(jī)構(gòu)辦理抵押登記辦法》第三條第二項(xiàng)，也確認(rèn)位于農(nóng)村的個(gè)人私有房產(chǎn)，屬于《中華人民共和國擔(dān)保法》第三十四條規(guī)定的依法可以抵押的其他財(cái)產(chǎn)之列。
三、實(shí)踐操作情況
關(guān)于農(nóng)村宅基地上的房屋抵押的效力爭論不斷，但近年來，以農(nóng)村宅基地上的房屋抵押貸款是越來越多，部分地方政府出臺(tái)相關(guān)規(guī)定允許以農(nóng)村宅基地上的房屋抵押貸款，這也是農(nóng)村融資的一項(xiàng)重要手段?？偨Y(jié)已允許農(nóng)村宅基地上的房屋抵押貸款的經(jīng)驗(yàn)，發(fā)現(xiàn)如下共同點(diǎn)，值得借鑒：
1、對(duì)農(nóng)村房屋進(jìn)行確權(quán)，發(fā)放房屋所有權(quán)證，明確須以合法取得的農(nóng)村房屋作為抵押物，排除權(quán)屬有爭議的農(nóng)村房屋。
2、設(shè)定特定的抵押權(quán)人，如銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)、小額貸款公司等，除此之外的其他機(jī)構(gòu)和個(gè)人不能作為抵押權(quán)人。
3、抵押人有兩處及以上的住所，或者其抵押房屋變賣處置后仍有安居地(須由抵押人承諾、提供住所的房屋所有權(quán)人書面保證)。
4、由農(nóng)村房屋所在地集體經(jīng)濟(jì)組織(村民委員會(huì)或經(jīng)濟(jì)合作社)書面承諾，同意宅基地使用權(quán)與農(nóng)村房屋一并抵押，以及同意依法處置抵押物、實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)。
5、由房產(chǎn)管理部門負(fù)責(zé)辦理農(nóng)村房屋抵押權(quán)登記，并及時(shí)通知國土資源局備案。
6、擴(kuò)大抵押物的受讓人范圍，將其地域身份限制擴(kuò)大至鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級(jí)，甚至是縣、市一級(jí)轄區(qū)范圍內(nèi)的農(nóng)業(yè)戶口人口。
本課題組同意肯定說。從所有權(quán)權(quán)能角度來說，抵押是財(cái)產(chǎn)所有權(quán)人對(duì)自己財(cái)產(chǎn)正當(dāng)行使所有權(quán)的表現(xiàn)，是“私法自治”這一法律原則的體現(xiàn)。近年，國家文件多次提到“金融創(chuàng)新行為”，也為宅基地上的房屋抵押貸款提供了政策支撐。
但是在政府的規(guī)章程次上為宅基地上的房屋所有權(quán)登記開了法律口子，但也只是有個(gè)別地方進(jìn)行了試點(diǎn)和摸索，執(zhí)行的口徑也不一致，其確認(rèn)的產(chǎn)權(quán)歸屬和頒發(fā)的權(quán)屬證書的法律效力同樣大打折扣。因此，允許農(nóng)民私房抵押也是任重而道遠(yuǎn)，但又是改革和發(fā)展的大勢所趨。
