2009年12月，北京大學(xué)法學(xué)院沈巋、王錫鋅、陳端洪、錢明星、姜明安五位學(xué)者建議全國人大常委會審查涉嫌違憲的《城市房屋拆遷條例》。2010年1月29日，國務(wù)院法制辦在聽取北京學(xué)者意見的基礎(chǔ)上，出臺了《國有土地上房屋征收與補償條例(征求意見稿)》，拉開了對拆遷制度修正的序幕，稿件幾經(jīng)征求，出臺的時間一拖再拖，在此期間，為了防止暴力拆遷案件的頻繁發(fā)生，國務(wù)院曾在不同場合發(fā)表緊急通知，要求規(guī)范拆遷，遺憾的是，在舊制度未徹底廢除，舊條例本身存在的弊端便不能清楚，新條例新制度出臺生效已迫在眉睫。
一、立法背景
《國有土地上房屋征收與補償條例》的出臺，從表面上看是與一系列拆遷惡性事件的發(fā)生有一定的關(guān)系，但更為重要的是，舊拆遷制度本身存在問題，筆者采取新舊法律制度比較的方法進行分析：
（一）舊的拆遷條例是拆遷管理法規(guī)，從舊條例第一條可以看出，該條例立法目基本沒有體現(xiàn)對私權(quán)利的保護。
舊條例第一條規(guī)定，為了加強對城市房屋拆遷的管理，維護拆遷當(dāng)事人的合法權(quán)益，保障建設(shè)項目順利進行，制定本條例。立法目的非常明確，在其展現(xiàn)給受眾的三個目的中，一是，為了加強對城市房屋拆遷的管理，二是，維護拆遷當(dāng)事人的合法權(quán)益，三是，保障建設(shè)項目順利進行，三個目的基本與被拆遷人無關(guān)，該規(guī)定考慮的是整體利益，不是個體利益，條例中只字沒有提及征收法律制度，也就無從體現(xiàn)對被征收人利益保護。因此，在沒有征收制度的情況下，就發(fā)拆遷許可證，以拆代征顯然不利于保護被征收人的利益。
?。ǘ┡f的拆遷條例對房屋拆遷沒有區(qū)分公共利益和非公共利益。
依據(jù)舊條例第七條之規(guī)定，拆遷人只要提交：“1、建設(shè)項目批準(zhǔn)文件；2、建設(shè)用地規(guī)劃許可證；3、國有土地使用權(quán)批準(zhǔn)文件；4、拆遷計劃和拆遷方案；5、辦理存款業(yè)務(wù)的金融機構(gòu)出具的拆遷補償安置資金證明。”規(guī)定文件，就可以領(lǐng)到拆遷許可證，到底是符合公共利益還是商業(yè)利益，不區(qū)分，隨著商業(yè)利益拆遷越來越多，開發(fā)商以很少的成本獲得高額利潤，對被征收人有失公平。
?。ㄈ┭a償主體錯位，法律關(guān)系混亂。
舊條例是拆遷人拿著拆遷許可與被拆遷人談補償，拆遷人多少為開發(fā)商，而憲法修正案規(guī)定政府是征收補償主體，因此，舊條例補償主體錯位，利益很難平衡，導(dǎo)致社會矛盾加劇。
?。ㄋ模┡f條例在立法權(quán)限上存在障礙，該條例法律效力存在瑕疵。
2000年7月1日生效的立法法第八條第六項規(guī)定，對非國有財產(chǎn)的征收只能是法律做出規(guī)定。第九條明確了法律沒有規(guī)定，可以授權(quán)，但是舊條例違反法律保護原則，在立法法生效后無任何立法依據(jù)。
正是基于前述制度存在的深層次問題，國務(wù)院在《城市房地產(chǎn)管理法》修改后獲得授權(quán)出臺了征收條例。
二、新條例的主要亮點
?。ㄒ唬o公共利益無征收，舊的條例不區(qū)分。
新條例第二條明確規(guī)定，為了公共利益的需要，征收國有土地上單位、個人的房屋，應(yīng)當(dāng)對被征收房屋所有權(quán)人（以下稱被征收人）給予公平補償，第八條用列舉式、概括式兩種模式對公共利益進行了界定，對公共利益誰說了算也用條文的形式予以明確。
?。ǘ┭a償標(biāo)準(zhǔn)進一步細化、提高。
新條例第十七條明確了補償?shù)捻椖浚?、被征收房屋價值的補償；2、因征收房屋造成的搬遷、臨時安置的補償；3、因征收房屋造成的停產(chǎn)停業(yè)損失的補償。并首次提出對被征收房屋價值的補償，不得低于房屋征收決定公告之日被征收房屋類似房地產(chǎn)的市場價格。而住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部門新近出臺的國有土地上房屋征收評估辦法對補償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)進一步細化，而2003年12月1日原建設(shè)部發(fā)布的《城市房屋拆遷估價指導(dǎo)意見》同時廢止，對房屋價值的評估，已經(jīng)不再綜合政府定期發(fā)布的“指導(dǎo)價”，而是完全按照市場交易的價格。
?。ㄈ┭a償前置更加人性化
新條例第27條明確規(guī)定，實施房屋征收應(yīng)當(dāng)先補償、后搬遷，確立了協(xié)商補償為基礎(chǔ)、單方?jīng)Q定為補充的補償原則，人性化的規(guī)定避免
?。ㄋ模┬姓姴鸨环ㄔ簭娭茍?zhí)行（強制搬遷）所替代，使被征收人更能接受。
新條例徹底取消了行政強拆，變?yōu)榉ㄔ簭姲幔擁椧?guī)定對法院系統(tǒng)將是不小的考驗，在實際執(zhí)行過程中尚需積累經(jīng)驗，進一步出臺新的細則。
三、強拆在過渡期如何執(zhí)行
新條例第三十五條明確規(guī)定，本條例自公布之日起施行。2001年6月13日國務(wù)院公布的《城市房屋拆遷管理條例》同時廢止。本條例施行前已依法取得房屋拆遷許可證的項目，繼續(xù)沿用原有的規(guī)定辦理，但政府不得責(zé)成有關(guān)部門強制拆遷。筆者認為，該條例釋放一個信號，就是政府強拆已經(jīng)原則性地退出歷史舞臺。
四、律師可以參與的業(yè)務(wù)領(lǐng)域
?。ㄒ唬┥鐣€(wěn)定風(fēng)險評估報告由誰來完成
新條例第12條規(guī)定“市、縣級人民政府作出房屋征收決定前，應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)規(guī)定進行社會穩(wěn)定風(fēng)險評估”。這個進行社會穩(wěn)定風(fēng)險評估的規(guī)定在舊條例中是沒有的，但是國務(wù)院內(nèi)部文件已經(jīng)要求對該項風(fēng)險進行評估，實踐當(dāng)中，政府信訪部門、拆遷部門、維穩(wěn)辦等政府部門人員親自來寫，前述部門也有將撰寫工作委托其法律顧問來做，新條例出臺后，筆者認為該項法律工作有可能該律師新業(yè)務(wù)帶來機遇，但是具體書寫的形式內(nèi)容需要具體斟酌。
?。ǘ┞蓭熢V訟業(yè)務(wù)
在新條例多次出現(xiàn)行政復(fù)議、行政訴訟字樣，如新條例第十四條規(guī)定，被征收人對市、縣級人民政府作出的房屋征收決定不服的，可以依法申請行政復(fù)議，也可以依法提起行政訴訟。這里需要明確的是，新條例第二十五條規(guī)定，房屋征收部門與被征收人依照本條例的規(guī)定，就補償方式、補償金額和支付期限、用于產(chǎn)權(quán)調(diào)換房屋的地點和面積、搬遷費、臨時安置費或者周轉(zhuǎn)用房、停產(chǎn)停業(yè)損失、搬遷期限、過渡方式和過渡期限等事項，訂立補償協(xié)議。補償協(xié)議訂立后，一方當(dāng)事人不履行補償協(xié)議約定的義務(wù)的，另一方當(dāng)事人可以依法提起訴訟。該條最后一句話即第二款釋放一個信號，就是該等訴訟的性質(zhì)到底是行政訴訟，還是民事訴訟，筆者認為，行政訴訟的被告主體只能是行政機關(guān)，而按照該條行政主體可以作為原告起訴，因此，該等訴訟應(yīng)為民事訴訟，但是也有部分行政庭的法官認為該等訴訟也未行政訴訟，主要理由就是補償協(xié)議的性質(zhì)為行政合同。
?。ㄈ┞蓭熢谡魇者^程中的打包業(yè)務(wù)（非訴業(yè)務(wù)）
新條例第五條規(guī)定，房屋征收部門可以委托房屋征收實施單位，承擔(dān)房屋征收與補償?shù)木唧w工作。房屋征收實施單位不得以營利為目的”。該條是否說明律師事務(wù)所也可以參與該項業(yè)務(wù)，筆者建議可以大膽參與。
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1、擬定征收補償方案（征收啟動程序）
新條例第十條規(guī)定，房屋征收部門擬定征收補償方案，報市、縣級人民政府，該規(guī)定容易讓人誤解，理解僅為補償方案，筆者認為，該方案兼具征收和補償兩項內(nèi)容，在實務(wù)當(dāng)中需要認真對待。
2、論證征收補償方案
新條例第十條第二款規(guī)定，市、縣級人民政府應(yīng)當(dāng)組織有關(guān)部門對征收補償方案進行論證并予以公布，征求公眾意見。征求意見期限不得少于30日。該等程序性安排無論是政府機關(guān)還是法院、律師均應(yīng)引起足夠重視，否則，程序的不公將導(dǎo)致對實體問題處理的質(zhì)疑。
3、對征收補償方案征求公眾意見、修改征收補償方案。
新條例第十一條規(guī)定，市、縣級人民政府應(yīng)當(dāng)將征求意見情況和根據(jù)公眾意見修改的情況及時公布。筆者認為，公眾參與體現(xiàn)了三公原則，但是，在實務(wù)操作中，并不代表公眾提出的意見均被征收部門采納。
4、聽證
新條例第十一條第二款規(guī)定，因舊城區(qū)改建需要征收房屋，多數(shù)被征收人認為征收補償方案不符合本條例規(guī)定的，市、縣級人民政府應(yīng)當(dāng)組織由被征收人和公眾代表參加的聽證會，并根據(jù)聽證會情況修改方案。需要說明的是，條例規(guī)定聽證只在舊城區(qū)改建征收房屋時適用，但是，筆者建議，如該項制度能夠最大限度地化解社會矛盾，應(yīng)根據(jù)實務(wù)操作的情況加以推廣。至于條文當(dāng)中的多數(shù)被征收人的“多數(shù)”如何掌握，建議相關(guān)部門出臺解釋，如無解釋，筆者認為，多數(shù)只要滿足百分之五十一就夠了。
5、社會風(fēng)險評估、政府常務(wù)會議討論。
新條例第十二條規(guī)定，市、縣級人民政府作出房屋征收決定前，應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)規(guī)定進行社會穩(wěn)定風(fēng)險評估；房屋征收決定涉及被征收人數(shù)量較多的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)政府常務(wù)會議討論決定。社會穩(wěn)定風(fēng)險評估在前面已經(jīng)提及，在此不再贅述，而“房屋征收決定涉及被征收人數(shù)量較多的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)政府常務(wù)會議討論決定”的規(guī)定，說明黨和政府非常重視人民群眾的利益，對涉及房屋征收侵犯私權(quán)利的事宜要慎之再慎，這也是新條例整體釋放的信號。
