我國的現(xiàn)行法律規(guī)定，土地的使用權可以抵押。隨著我國房地產(chǎn)市場的發(fā)展和房地產(chǎn)金融業(yè)務的增多，土地使用權抵押活動也日益頻繁。由于土地使用權抵押涉及較多法律問題，程序比較復雜，因此許多地方在土地使用權抵押活動過程中常出現(xiàn)一些問題，從而給房地產(chǎn)金融業(yè)務和土地使用權抵押活動造成種種困難和障礙。
涉及到國有土地使用權抵押，首先應該注意以下幾個法律問題：
1.無償取得國有劃撥土地使用權的不能直接抵押。 國營企業(yè)和集體企業(yè)由于 歷史原因，占有和使用城鎮(zhèn)國有土地。上述企業(yè)對這類無償劃撥的土地只有使用權，沒有處置權，更不能用劃撥土地作為抵押物。
2.土地使用權抵押的前提。 房地產(chǎn)開發(fā)商或企業(yè)只有與政府簽訂了土地出讓合同，交足了地價款，獲得了土地使用證，才有資格合法地將自己的土地使用權予以抵押，以獲得銀行貸款或其他形式的資助。沒有上述法律條件，土地使用權的抵押便無效。
3.抵押須有書面文件。 土地使用權抵押，抵押人與抵押權人之間應當根據(jù)國家有關法律簽訂抵押協(xié)議。因為土地使用權抵押往往涉及較大金額，任何口頭約定都是草率的和不嚴肅的，所以任何土地使用權抵押都要形成文字，制訂出法律文件。
4.土地使用權與地上建筑物一致的原則。 在土地使用權抵押時，其地上建筑物和其他附著物及一切權益隨之一并抵押。所以在簽署土地使用權抵押協(xié)議時，應詳細列出地上建筑物和附著物及其所產(chǎn)生的權益。
5.保險問題。 土地使用權抵押，如其地上有建筑物或其他附著物，抵押人應當對地上建筑物辦理保險手續(xù)，并應在保險單上注明抵押權人為第一受益人，保險合同的期限應長于抵押協(xié)議的期限。
6.土地使用權抵押時，應辦理登記手續(xù)。如果是生地或其上沒有建筑物的土地使用權抵押，首先應到土地管理機構進行登記，然后到房地產(chǎn)管理局登記備案。如果是其上有建筑物或其他附著物的土地使用權抵押，則只需到房地產(chǎn)管理局登記備案，并辦理他項權利證書。
7.土地使用權抵押之前，應聘請評估機構評估。 一般情況下，抵押人抵押自己的土地使用權，期望得到銀行或金融機構的貸款，而金融機構貸款數(shù)額的依據(jù)之一便是土地使用權的價值，所以在抵押之前，應請具有房地產(chǎn)評估資格的評估機構予以評估，根據(jù)評估報告，抵押權人再作出是否接受抵押的決策。
8.董事會的決議。 抵押人若是三資企業(yè)，在抵押之前須提供董事會同意抵押的決定，股份有限公司須提供股東大會和董事會同意抵押的決議。
9.應請律師出具法律意見書。 為了證實抵押人的主體資格，土地使用權的 合法性、有效性和真實性，以及整個土地使用權抵押過程的合法性和可行性，為了保障抵押權人的權益，抵押權人應聘請律師就抵押問題出具法律意見書。
10.土地使用權抵押時應辦理公證手續(xù)。 因為土地使用權抵押涉及的是不動產(chǎn)抵押，標的重大，所以在簽署土地使用權抵押協(xié)議時，抵押雙方應到國家公證機關辦理公證手續(xù)。
11.處置抵押物時，應申請房地產(chǎn)管理機構予以協(xié)助。 抵押人在抵押協(xié)議規(guī)定的期限內(nèi)未能履行義務，或者抵押人在協(xié)議有效期間解散或破產(chǎn)時，抵押權人可以根據(jù)國家有關法律和抵押協(xié)議的規(guī)定處分抵押物——土地使用權。在處理土地使用權時，抵押權人應當申請土地管理部門協(xié)助處理所抵押的土地使用權，并辦理土地使用權過戶手續(xù)。
12.抵押權的終結。土地使用權抵押協(xié)議到期或因其他原因取消土地使用權抵押協(xié)議的，應當?shù)酵恋毓芾聿块T和房地產(chǎn)管理部門注銷抵押協(xié)議。
在土地使用權抵押過程中，抵押雙方只有在充分注意到上述幾個法律問題的前提下，才能使抵押活動正常進行。大量事實證明律師參與土地使用權抵押業(yè)務，有助于此項工作的順利進展。所以抵押人和抵押權人在辦理土地使用權抵押這一法律事務時，應及早聘請律師介入，會使這一工作更加規(guī)范化。
關于辦理土地使用權抵押貸款手續(xù)的有關規(guī)定
目前，土地使用權抵押已逐步成為一種重要的融資手段，經(jīng)過登記的土地使用權抵押受法律保護。為了解決土地使用權抵押過程中存在的問題，進一步規(guī)范抵押行為，切實保護抵押當事人的合法權益，根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》、《擔保法》等法律法規(guī)，現(xiàn)對辦理土地使用權抵押貸款手續(xù)作出如下規(guī)定：
一、有下列情形之一的，土地抵押登記不予登記。
1、違法建筑或非法占地;
2、土地使用權和房屋所有權有權屬爭議的;
3、未經(jīng)登記領取土地證書的;
4、依法查封、監(jiān)管、扣押或采取財產(chǎn)保全措施，以及以其他方式限制權利的;
5、已依法公告國家建設征用拆遷范圍內(nèi)的用地;
6、縣級以上人民政府依法收回的土地使用權;
7、房屋所有權與土地使用權分離抵押、超值抵押、欺騙抵押;
8、土地所有權;
9、耕地、宅基地、自留地、自留山;
10、用于教育、醫(yī)療、市政公共基礎建設、公益事業(yè)的;
11、列為古文物保護的古建筑;
12、其他法律禁止的。
二、有下列情形之一的，應按規(guī)定完善有關手續(xù)后，再予受理抵押登記申請。
1、共有的房地產(chǎn)，未經(jīng)共有權人書面同意的;
2、集體土地使用權抵押未經(jīng)土地所有者同意的;
3、出租的房地產(chǎn)未設定租賃期限并辦理租賃登記的;
4、鄉(xiāng)、村集體土地使用權單獨抵押;
5、國有土地使用權出讓金未繳清的;
6、征而未用一年的閑置土地未繳納閑置費的;
7、土地現(xiàn)狀用途與登記用途不一致的;
8、抵押土地范圍超出登記范圍或抵押面積超出批準面積;
9、未依法及時辦理變更登記的;
10、抵押到期未申請注銷續(xù)辦或告知處置方式的;
11、土地抵押合同必要事項不詳或權利和義務不明的。
三、土地使用權抵押登記需要提交以下材料：
1、土地抵押登記申請表;
2、國有土地使用證(復印件，原件備注后退回);
3、抵押貸款合同(原件);
4、土地抵押合同(原件);
5、價評估報告(原件);
6、經(jīng)年檢有效的單位營業(yè)執(zhí)照、法人代表身份證明或授權委托書;房地連同抵押的，應提交《房屋所有權證》、《房屋他項權利證明書》、《房屋評估報告》(復印件，原件現(xiàn)場備查后退回);集體土地使用權抵押的，應提交集體土地所有者同意抵押的證明和同意處分抵押財產(chǎn)涉及集體土地征為國有;抵押共同共用的土地使用權的，應提交其他共同共有權利人的同意抵押的書面材料;國有或集體企業(yè)劃撥國有土地使用權設定抵押時，需要供主管部門的批準文件和職工代表大會同意的書面材料;合資、外企、有限公司、股份制企業(yè)和內(nèi)聯(lián)企業(yè)的土地使用權抵押的應提交董事會同意且符合公司章程規(guī)定的書面材料;已出租的房地產(chǎn)抵押的，應提交抵押人書面告知書和抵押權人同意抵押的書面材料;出讓土地使用權抵押的應提供出讓合同，其中屬商品房開發(fā)用地抵押的，還需主管部門證明已達到規(guī)定投資額度的書面材料和出讓金繳清材料;單純以土地使用權抵押時，抵押人應向抵押權人提供確保房地合一抵押的公證書或承諾書作為申請登記的實質(zhì)要件;多個債權存在時，應提供擔保物權與債權價值比例相當?shù)墓C書。
四、土地使用權的抵押合同期限及作為擔保物權的存續(xù)時限有如下要求：
1、房地連同抵押時，土地使用權與房屋的所有權抵押合同期限應相同，并與貸款主合同期限一致。
2、有經(jīng)營期限的企業(yè)抵押土地使用權，合同設定抵押期限不得超過經(jīng)營期限。
3、抵押通過有償方式出讓或作價入股、租賃、授權經(jīng)營取得的土地使用權抵押，終止期限不得超過土地使用權有償使用合同終止期限。
4、抵押期間，抵押人需要轉(zhuǎn)讓或出租土地使用權的，應征得抵押權人書面同意，出租期限不得超過抵押期限。
5、抵押合同解除或終結的，雙方當事人應向原登記機關辦理注銷登記，原登記機關吊銷《土地他項權利證書》，并在《國有土地使用證》上記載。
6、抵押期限屆滿后，抵押人不能履行債務或未按抵押貸款合同規(guī)定履行債務時，抵押權人應在抵押期限屆滿后15日內(nèi)，向原登記機關書面告知申請?zhí)幹梅绞剑簩傺悠诨蚶m(xù)期抵押的，經(jīng)雙方當事人協(xié)商同意，應先辦理原抵押注銷登記手續(xù)，再重新履行抵押程序;屬直接處分抵押土地使用權的，進入訴訟時效期，抵押權人應當書面告知抵押人和當事人，由法院裁定或由國土部門處置清償，在提供物權存續(xù)時效終結后(一般為自訴時效結束后2年內(nèi))辦理注銷原土地抵押登記手續(xù)。
7、抵押合同履行終結，逾期不申請注銷登記的或按抵押合同不能履行債務且逾期不告知處置方式的，國土管理部門可依法直接辦理注銷登記手續(xù)，注銷《土地他項權利證明書》并將注銷結果告知當事人及有關部門。
8、在擔保物權訴訟時效內(nèi)，以及在主債權訴訟時效結束后的2年存續(xù)時效內(nèi)，國土管理部門應對抵押土地使用權采取保全措施并在土地證書和登記卡上載明。
五、從貸款清償?shù)陌踩钥紤]，可供抵押的價值載評估時應根據(jù)抵押人對宗地實際擁有的權利進行剝離和判斷，一般要扣除處置稅費。
1、出讓土地使用權設立抵押，有效抵押擔保率不得超過評估地價總值的70%;同宗出讓土地使用權設定數(shù)個抵押權時，其抵押擔保債務之和不得超過該宗地總地價的70%。
2、國有劃撥用地設立抵押，有效抵押擔保率不得超過評估地價總值扣除補交出讓金余額的70%，也即不得超過評估地價總值的45%。
3、集體土地使用權設立抵押，有效抵押擔保率不得超過評估地價總值扣除補交出讓金和征地購置費用余額的70%，也即不得超過評估地價總值的30%。
4、以承擔拆遷安置為前提，通過出讓方式取得房地產(chǎn)開發(fā)的用地，可抵押率應評估熟地價的70%。
5、房地產(chǎn)連同抵押，土地評估時，應根據(jù)抵押人提供的房屋評估報告，一般在地價內(nèi)涵中扣除房屋評估價格重復部分，防止超值無效抵押導致清償安全性糾紛。
6、對資信可靠、經(jīng)濟效益好、抵押物變現(xiàn)率高的抵押人，抵押率可適當提高，但最高不得超過80%。
六、在依法以國有土地使用權抵押的擔保糾紛案件中，債務履行期滿抵押權人未清償?shù)?，可根?jù)抵押合同規(guī)定委托國土部門通過拍賣方式變現(xiàn)受償;如果無法變現(xiàn)的，債務人又沒有其他可供清償?shù)呢敭a(chǎn)權，可申請人民法院參考地價評估結果將土地使用權折價，經(jīng)抵押權人同意，將折價后的土地使用權抵償給抵押權人;屬國有劃撥土地使用權的，裁定隨地上物同時轉(zhuǎn)移時，補辦出讓手續(xù)。有下列情形之一的，不列入清償范圍，抵押權人無權優(yōu)先受償。
1、房地產(chǎn)抵押合同簽定登記后，土地上新增的房屋(不需要辦理房屋他項權利變更登記);
2、房屋抵押時，隨之抵押但不計入抵押擔保額度的土地使用權(需要進行土地評估，屬國有劃撥土地的需核定補交出讓金，辦理土地抵押登記，須發(fā)《土地他項權利證明書》;
3、抵押人到期無法償還貸款的，拍賣、變更、折價的國有劃撥土地使用權價款中補交的土地使用權出讓金(依據(jù)國土管理部門在抵押登記時確定的補發(fā)出讓金比例);
4、抵押土地使用權折價拍賣后，其價款超過債權數(shù)額的部分(歸抵押人所有)。
七、土地使用權抵押，當事人雙方應簽定抵押合同，抵押合同應具備以下主要條款，并在土地使用證、土地登記歸戶卡上注明：
1、雙方當事人姓名(簽章)、地址;
2、抵押土地使用權的座落位置、面積、四至界線、土地使用權取得方式、土地用途、使用年限以及土地使用證、土地使用權出讓合同和主合同的編號;
3、抵押目的、期限以及他項權利設定;
4、評估地價、最高抵押擔保額、抵押擔保率;
5、違約責任(含不能履行債務時標的物的處分方式及糾紛處理;
6、雙方的權利和義務;
7、雙方認為應約定的其他事項。
劃撥土地使用權抵押合同還應約定處分抵押土地使用權時，補交土地出讓金事宜;集體土地使用權抵押合同還須應約定土地征用補辦和土地出讓事項。
土地抵押合同中不得約定：債務履行期屆滿，抵押權人尚未清償時，將抵押土地使用權轉(zhuǎn)移為債權人。
土地使用權抵押合同與主合同存在著對應關系，不得在抵押合同中出現(xiàn)與之不相關的內(nèi)容，不得出現(xiàn)用于抵押登記的主合同與實際放貸合同不一致的現(xiàn)象，也不得脫離主合同而簽定抵押合同或重新簽貸款合同發(fā)放貸款。
對于提前辦理好的抵押登記，為解決企業(yè)流動資金不足，發(fā)放新貸款必須在主合同約定的期限內(nèi)，不得提前放貸，貸款合同簽約日期須在抵押合同簽約日之前或同日。
抵押登記起始期為抵押登記主要材料收件齊全時為登記日期。
抵押期間，抵押人因企業(yè)兼并、分立、更名、資產(chǎn)重組、改制、成立有限公司、改變用途、拆遷、出租和轉(zhuǎn)讓等新情況出現(xiàn)時，應征得抵押權人書面同意。(1)、應由新的企業(yè)或新的權利人繼續(xù)履行抵押合同;(2)、簽訂補充抵押合同;(3)、在抵押合同發(fā)生變更后十五日內(nèi)在土地變更登記基礎上辦理抵押變更登記手續(xù)。
抵押合同解除或終止，抵押權人應出示證明文件與抵押合同、《土地他項權利證明書》一起交抵押人，辦理注銷登記手續(xù)。
八、計劃經(jīng)濟時代，按行政方式操作的企業(yè)舊貸款，有的是多年沉淀的死帳、壞帳、呆帳，現(xiàn)在企業(yè)按市場方式運作，應由新設立的改制、改革企業(yè)繼承債務，債權人必須采取土地抵押的保全措施，按下列程序履行補辦土地抵押登記手續(xù)：
1、債務人和債權人協(xié)商;
2、職代會或董事會討論通過;
3、上級主管部門(特殊情況要報政府)批準;
4、總債務情況公正;
5、債務人申請地價評估和出讓金解繳比例核定;
6、債權人對債務結構和抵押擔保物權價值進行法律有效性和處置可行性論證(由法律顧問簽署意見);
7、當事人對貸款主合同進行變更完善;
8、簽訂土地使用權抵押合同;
9、申請土地抵押登記;
10、土地抵押登記審核頒發(fā)證書;
對于將發(fā)生的新抵押貸款，作為土地抵押權人的金融信貸部門應加強對擔保物權的抵押
可行性調(diào)研論證，注重分析房地產(chǎn)中介評估機構的估價結果，積極協(xié)調(diào)房產(chǎn)、地產(chǎn)兩個主管部門的預審意見，努力確保抵押的合法性、有效性，杜絕房地產(chǎn)分離抵押、重復抵押、超值抵押、欺騙抵押行為的發(fā)生。
