集體土地上房屋拆遷一直因為缺乏統(tǒng)一的法律規(guī)范而亂象叢生，各種糾紛不斷，而全國各地對于集體土地拆遷所適用的政策和運用的程序也千差萬別。但是，近些年卻有一種方式在逐漸的被普遍適用，就是所謂的“土地騰退”。“騰退”作為法律用語，最早出現(xiàn)在《北京市綠化隔離地區(qū)土地置換管理辦法》中，是2001年北京市政府為了加快城市郊區(qū)及綠化隔離帶地區(qū)建設(shè)而制定的規(guī)范性文件。該文件嚴(yán)格限定了適用范圍為“城區(qū)中心大團(tuán)與10個城市邊緣集團(tuán)之間的環(huán)狀地帶，以綠化建設(shè)為主，綠化配套及新村建設(shè)為輔的地區(qū)，涉及朝陽區(qū)、海淀區(qū)、豐臺區(qū)、石景山區(qū)、昌平區(qū)、大興區(qū)，中關(guān)村地區(qū)及其周邊涉及綠化環(huán)境建設(shè)的地區(qū)”，但是卻被不斷的歪曲適用，以致于逐漸演變而取代了《北京市集體土地房屋拆遷管理辦法》（124號令）的法律程序，作為一種便捷、低成本的方式而被普遍推廣開來。
一、騰退的現(xiàn)狀和形式
針對近幾年北京市各區(qū)縣集體土地拆遷項目進(jìn)行總結(jié)，不難發(fā)現(xiàn)，在“城中村”項目中存在大量以騰退的方式實施的集體土地房屋拆遷，主要集中在豐臺區(qū)、朝陽區(qū)、海淀區(qū)等地區(qū)，近兩年啟動實施的項目中，比如豐臺區(qū)分鐘寺村宅基地騰退項目、朝陽區(qū)金盞鄉(xiāng)樓梓村土地騰退項目、海淀區(qū)黨校邊角地集體土地騰退項目等等，均是采用了“騰退”的方式進(jìn)行的。
“騰退”被逐漸在各區(qū)縣的集體土地拆遷中推廣開來，政府主管部門作為監(jiān)管單位往往睜一只眼閉一只眼不予管理，更甚者，有些政府藏在后邊做推手，也使得以“騰退”方式實施的拆遷與日俱增。但是，基于“騰退”沒有一個嚴(yán)格的程序和法律規(guī)范，所以各地在以“騰退”方式進(jìn)行房屋拆遷過程中其具體的程序和方式也有著各種不同的形式表現(xiàn)。
第一種 由開發(fā)商以綠隔為名行商品房開發(fā)之實。曾接觸的項目中存在部分此類，在實施土地收儲和房屋拆遷過程中是以綠化隔離帶的建設(shè)的名義進(jìn)行，但是拆遷完成之后的項目立項、規(guī)劃、用地等均標(biāo)明為商品房建設(shè)項目，例如：泛海建設(shè)針對朝陽區(qū)東風(fēng)鄉(xiāng)豆各莊等村集體土地實施的拆遷，即是以綠化隔離帶建設(shè)的名義進(jìn)行的。
第二種 由村委會與開發(fā)商聯(lián)合直接實施騰退。村委會將土地直接賣給開發(fā)商，并由開發(fā)商單獨或者與村委會聯(lián)合成立項目公司進(jìn)行商品房的開發(fā)。前期實施房屋拆遷時以騰退的名義實施，凈地后或者拆遷過程中報相關(guān)部門進(jìn)行土地征收的審批，典型的先拿到后審批，違反法定程序。例如：豐臺區(qū)花鄉(xiāng)造甲村土地一級開發(fā)項目、豐臺區(qū)分鐘寺村宅基地騰退等。此類項目在騰退工作中往往會伴隨著一份由村民代表大會通過的騰退決議及騰退補(bǔ)償安置辦法，村委會以此來彰顯該騰退工作的合法性。
第三種 由鎮(zhèn)政府或者區(qū)政府幕后主導(dǎo)實施的集體土地騰退。在此類項目中，多是鎮(zhèn)政府或者區(qū)政府為了完成城中村或者新農(nóng)村建設(shè)而有規(guī)劃的進(jìn)行土地的收儲工作，前期開發(fā)商是否介入并不確定，村委會一般協(xié)助完成騰退工作。例如：朝陽區(qū)金盞鄉(xiāng)樓梓村土地儲備項目、豐臺區(qū)萬泉寺村土地一級開發(fā)、豐臺區(qū)青龍湖土地一級開發(fā)等項目。在此類項目的騰退工作中，我們往往會看到鎮(zhèn)政府作出的《某某鎮(zhèn)宅基地騰退補(bǔ)償安置辦法》或者《某某鎮(zhèn)宅基地騰退實施細(xì)則》，同時也有村民代表大會通過的騰退決議及騰退補(bǔ)償安置辦法細(xì)則等文件。
二、村民會議決議騰退的法律分析
如上所述，多數(shù)項目在實施土地騰退的時候，都會由村民代表會議通過關(guān)于本村宅基地騰退的決議，那么該決議程序和實體是否符合法律的規(guī)定？我們認(rèn)為：
1、村民會議不能決定土地騰退事宜
目前的農(nóng)村集體土地騰退實施者自認(rèn)合法性來源于《中華人民共和國村民組織法》第二十四條：“涉及村民利益的下列事項，經(jīng)村民會議討在論決定方可辦理：其中第（六）項：宅基地的使用方案； 第（七）項征地補(bǔ)償費的使用、分配方案；第（九）項村民會議認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由村民會議討論決定的涉及村民利益的其他事項”。
根據(jù)上述規(guī)定，其認(rèn)為本村的騰退涉及宅基地的使用、及補(bǔ)償費、涉及村民重大利益，召開村民會議決議屬于合法的。然而根據(jù)《中華人民共和國村民委員會組織法》第二十七條規(guī)定：“村民自治章程、村規(guī)民約以及村民會議或者村民代表會議的決定不得與憲法、法律、法規(guī)和國家的政策相抵觸，不得有侵犯村民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和合法財產(chǎn)權(quán)利的內(nèi)容”，顯而易見，該村民會決議的內(nèi)同已經(jīng)嚴(yán)重違法。在我國，集體土地的征收程序由《土地管理法》及實施條例予以明確的規(guī)定，其實施主體是縣級人民政府及土地主管部門，村委會無權(quán)以任何形式實施集體土地的征收。
退一步講，我們先不論及第二十七條之規(guī)定，僅就第二十四條之規(guī)定進(jìn)行仔細(xì)分析，就可以看到，該條所列村民會議所議事項范圍之內(nèi)根本不包括集體土地的征收事宜，也就是說村民會議無權(quán)對宅基地騰退、集體土地征收進(jìn)行決議。故，村民會議決議進(jìn)行集體土地騰退是沒有法律依據(jù)的。
2、村委會無權(quán)實施騰退
根據(jù)《土地管理法》第四十四條規(guī)定，：“建設(shè)占用土地，涉及農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的，應(yīng)當(dāng)辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批手續(xù)。根據(jù)項目的不同規(guī)模，較大的由國務(wù)院批準(zhǔn)、其余由省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準(zhǔn)、或由市、縣人民政府批準(zhǔn)”。同時，第四十六條規(guī)定：“國家征收土地的，依照法定程序批準(zhǔn)后，由縣級以上地方人民政府予以公告并組織實施。”可見村委會并無權(quán)對于集體土地進(jìn)行征收，村委會主導(dǎo)實施騰退的行為已經(jīng)嚴(yán)重違反了土地管理相關(guān)法律的規(guī)定。
3、村委會無權(quán)實施房屋拆遷
雖然集體土地上房屋的拆遷我國沒有一部統(tǒng)一的法律規(guī)范，但是在《關(guān)于加強(qiáng)監(jiān)督檢查進(jìn)一步規(guī)范征地拆遷行為的通知》、《關(guān)于切實做好征地拆遷管理工作的緊急通知》等文件中均明確表示：征地拆遷涉及到集體土地上房屋的拆遷補(bǔ)償事宜應(yīng)當(dāng)參照《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》及《城市房屋拆遷管理條例》的相關(guān)規(guī)定執(zhí)行。另外，在北京、山東、江蘇等地對于集體土地上房屋的拆遷已經(jīng)出臺地方行政法規(guī)予以規(guī)范管理。
根據(jù)《北京市集體土地房屋拆遷管理辦法》第二十五條規(guī)定：“違反本辦法第七條規(guī)定，未取得房屋拆遷許可證擅自實施拆遷的，由市或者區(qū)、縣國土房管局責(zé)令停止拆遷行為，處1萬元以上3萬元以下罰款，”即村集體以村民委員會會議的形式進(jìn)行違法拆遷也是應(yīng)當(dāng)受到處罰的。
從以上規(guī)定均可見村集體并非是法定的土地征收主體，也無權(quán)對于集體土地進(jìn)行征收。村委會以村民會議的決議進(jìn)行集體土地的拆遷也明顯與憲法、土地管理法、物權(quán)法等法律規(guī)定相抵觸。所以，無論是村委會還是騰退指揮部，都無權(quán)組織和實施騰退。
三、土地騰退的實質(zhì)和救濟(jì)途徑
土地騰退主要是對于宅基地及地上房屋的騰空、退還，究其實質(zhì)是集體土地征收和集體土地上房屋的拆遷行為。那么，對此作為宅基地使用權(quán)人及地上房屋的所有權(quán)人我們?nèi)绾芜M(jìn)行權(quán)利的救濟(jì)呢？
1、在北京、山東、江蘇等地可以依據(jù)當(dāng)?shù)匾呀?jīng)頒布的集體土地上房屋拆遷管理辦法的相關(guān)規(guī)定，向主管部門反映該地區(qū)實施違法拆遷的相關(guān)事實和違法狀況，要求行政主管機(jī)關(guān)予以違法查處。
2、因為集體土地上房屋拆遷更基礎(chǔ)的行為是涉及到集體土地的征收，那么，我們可以針對土地征收程序違法向土地主管部門反映并要求查處。
3、因為騰退的法律模糊性，再加上騰退工作主要由鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府主導(dǎo)，村委會領(lǐng)導(dǎo)深度參與，拆遷人有更多的自由裁量權(quán)利，撐握良好的談判技巧及談判經(jīng)驗更有利于維護(hù)合法權(quán)利。
4、因為為騰退法律程序較少，提起法律程序比較困難，需要更資深的法律維權(quán)方案，一般要求村條公開、補(bǔ)償補(bǔ)助費公開、安置房問題、規(guī)劃問題、公安機(jī)關(guān)對公民人身財產(chǎn)安全保護(hù)職責(zé)問題，要求查處違法拆遷行政不作為等幾個法律方面，對騰退拆遷人提起復(fù)議及訴訟。
5、騰退案件的談判，主要是談，核心是判斷，談的核心是找出提高補(bǔ)償?shù)姆山鉀Q方案。判斷的核心是對方的底線。法律程序是為了威懾拆遷人謹(jǐn)慎強(qiáng)拆。
