經(jīng)常有客戶咨詢劃撥土地上的工業(yè)、商業(yè)房地產(chǎn)買賣問題，比如，有商業(yè)樓、工業(yè)廠房要拍賣，但土地屬性是“劃撥”，會不會有什么問題，能不能買? 應(yīng)該說，房地產(chǎn)買賣交易額大，涉及法律事項多，買賣過程是否順利，取決于諸多因素，并非僅與土地屬性有關(guān)。但是，有關(guān)土地出讓問題，畢竟事涉根本，顯然值得著重考察。
一、 有關(guān)劃撥土地的法律規(guī)定
《土地管理法》第54條規(guī)定，可以以劃撥方式取得的土地包括國家機關(guān)用地和軍事用地，城市基礎(chǔ)設(shè)施用地和公益事業(yè)用地，國家重點扶持的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施用地和法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他用地。
國土資源部于2001年10月22日發(fā)布了《劃撥用地目錄》(國土資源部令第9號)，對國家機關(guān)用地和軍事用地，城市基礎(chǔ)設(shè)施用地和公益事業(yè)用地，國家重點扶持的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施用地進行了細分，同時明確“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他用地”是指監(jiān)獄、勞教所、戒毒所、看守所、治安拘留所、收容教育所的用地。
從上述規(guī)定來看，絕大多數(shù)企業(yè)，可能并不符合取得劃撥土地的條件。但事實上，特別是上個世紀九十年代，有很多土地被劃撥給了企業(yè)。對于這些土地，《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第44條、第45條規(guī)定，應(yīng)向當?shù)厥?、縣人民政府補交土地使用權(quán)出讓金或者以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押所獲收益抵交土地使用權(quán)出讓金，且前提條件是：第一，土地使用者為公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟組織和個人;第二，領(lǐng)有國有土地使用證;第三，具有地上建筑物、其他附著物合法的產(chǎn)權(quán)證明;第四，簽訂土地使用權(quán)出讓合同。
二、 購買劃撥土地的法律風(fēng)險
從實際案例來看，以上法律法規(guī)的實施，對買方主要具有以下法律風(fēng)險：
其一，因買方不符合條件，國土局拒絕辦理過戶，導(dǎo)致交易無法完成
因企業(yè)基本均不符合使用劃撥土地的條件，原則上說，直接以劃撥土地辦理過戶具有一定困難，可能會被國土局拒絕。待操作到過戶環(huán)節(jié)之時，買方通常已經(jīng)支付了大部分購房款。因房屋無法過戶，買方所能選擇的，一般只能是通過訴訟，要求解除合同、追回已付款項，有條件的情況下爭取賠償。但是，訴訟的勝負，取決于交易雙方誰對劃撥土地的可轉(zhuǎn)讓性負責(zé)，而這并沒有法律直接規(guī)定，最終判定將取決于對交易細節(jié)的證據(jù)收集。同時，即使買方勝訴，款項能否收回，還取決非于能否有效克服執(zhí)行難問題。
其二，國土局同意過戶，但要求補繳土地出讓金。
實踐中，國土局大多同意辦理過戶，但前提是必須提前補繳土地出讓金。此時賣方稱已履行義務(wù)，不對補繳土地出讓金負責(zé)。對買方而言，則面臨要么終止交易，就合同解除問題與賣方訴訟;要么先行補繳土地出讓金，待取得土地權(quán)證后，再針對土地出讓金支付問題，與賣方訴訟解決。在我們辦理的一起實際案件中，買方選擇后者，即先取得房地產(chǎn)，再就土地出讓金訴訟。需要說明的是，此類案件并非買方或賣方一定勝訴，勝負關(guān)鍵取決于雙方的交易價格是否包括土地出讓金。
其三，因規(guī)劃等原因，劃撥土地?zé)o法轉(zhuǎn)為出讓土地，導(dǎo)致交易無法進行。
熟悉房地產(chǎn)法律法規(guī)的買賣雙方，通常會在談判交易價格之初，即考慮到土地出讓金補繳事宜，因此一般不會發(fā)生過戶之后再就土地出讓金訴訟的問題。但是，即使雙方已考慮到土地出讓金因素，也并不表示交易自此萬事大吉。如前文所述，并不是任何情形下，國土局都會同意以補繳出讓金的方式，將劃撥土地轉(zhuǎn)為出讓土地。例如，筆者實際經(jīng)手的一宗案件中，買方同意補繳出讓金，且不糾結(jié)于價格高低，但國土局認為該幅土地另有規(guī)劃，具有實施拆遷的可能性，因而不同意以補繳出讓金的方式繼續(xù)交易。
三、 劃撥土地的法律風(fēng)險控制
與大多房地產(chǎn)交易案件類似，有關(guān)劃撥土地問題的法律風(fēng)險，也主要通過三層法律措施予以控制：
一是法律盡職調(diào)查。交易之前，先就目標房地產(chǎn)做全面細致的法律盡職調(diào)查，了解劃撥土地轉(zhuǎn)為出讓土地的可能性，了解土地出讓金的補繳數(shù)額，對可能導(dǎo)致交易受阻的規(guī)劃、環(huán)保等問題一并予以關(guān)注。
二是合同防范。從合同談判，到合同條款的設(shè)置，結(jié)合目標房地產(chǎn)的盡職調(diào)查結(jié)果，層層設(shè)計風(fēng)險防范條款，促進交易流暢，同時在交易受阻時也可平衡退出。
三是訴訟解決。若交易受阻，或?qū)Ψ竭`約，則注意收集有利證據(jù)，依托交易合同，盡早訴訟解決，將風(fēng)險控制在最小范圍。
