來源：法律教育網(wǎng)
內(nèi)容提要: 關于集體土地的各種問題是法學界長期熱議的問題，其中農(nóng)戶承包集體土地合同是一種新型合同，民法需要解決的是該種合同的性質(zhì)和依據(jù)這種合同取得的財產(chǎn)權的性質(zhì)，以及依據(jù)性質(zhì)定位建立健全對其保護的機制與具體制度。從歷史演進的角度厘清農(nóng)戶承包集體土地合同的基本法律關系，進而對這種合同以及依據(jù)合同所取得的財產(chǎn)權的性質(zhì)以及財產(chǎn)權的主體關系進行分析和整理，并在此基礎上探尋這種合同制度整體適用的統(tǒng)一原則和規(guī)范，是解決問題的關鍵。
引言
在中國，關于集體土地的各種問題在整個社會科學界關注度極高，其中的法律問題在整個法學界長期以來得到熱議，而對其關注度最高的主要見諸于行政法和民法兩個領域。行政法應該如何對農(nóng)村土地進行規(guī)制多受國家政策影響和約束，民法需要解決的關鍵問題應該是集體土地承包經(jīng)營合同的性質(zhì)和依據(jù)這種合同取得的財產(chǎn)權的性質(zhì)以及依據(jù)性質(zhì)定位建立健全對其保護的機制和具體制度。這一關鍵問題解決得妥善與否，不僅是民法本身的問題，同時也是行政法制度設置的基礎。
這雖然是一個老問題，但隨著社會的發(fā)展又帶來了許多新問題。之所以這樣，蓋因這種合同作為一種新型合同，其本身的性質(zhì)和依據(jù)這種合同取得的財產(chǎn)權的性質(zhì)至今沒有得到應有的切合實際的合理定位，因此，在解釋和適用中才會出現(xiàn)諸多困擾。
有鑒于此，筆者將以當前與該問題直接面臨的“城鎮(zhèn)化推進”和“繼承法修改”兩項挑戰(zhàn)為背景，首先從歷史演進的角度厘清這種合同的基本法律關系，進而對依據(jù)這種合同以及依據(jù)合同所取得的財產(chǎn)權性質(zhì)以及財產(chǎn)權的主體關系分析和整理，最后在此基礎上探尋這種新型合同制度整體適用上的統(tǒng)一原則和規(guī)范。
需要說明的是，集體土地承包經(jīng)營可分為兩大類，一是農(nóng)戶承包經(jīng)營（《農(nóng)村土地承包法》第12條以下），二是其他形式的承包經(jīng)營（同法第44條以下），本文的對象僅限于前者。
一、農(nóng)戶承包經(jīng)營集體土地合同制度的沿革
（一）從事實關系到法律關系
改革開放前，集體土地經(jīng)營采用的是所謂“三級所有，隊為基礎”的大鍋飯形式。改革開放后，集體土地承包經(jīng)營以合同的形式在農(nóng)村悄然展開，政府出于發(fā)展農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的考慮，開始從政策的角度予以承認，進而從立法的角度予以追認。
這一過程經(jīng)歷了近30年。從政策和法律演進歷史可以看到，上世紀80年代初連年由中共中央和國務院聯(lián)合發(fā)布的紅頭文件、《農(nóng)村土地承包法》（2002 年）、《物權法》（2007年）；從具體實施的制度性演進又可以看到，開始是按照個人的身份（年齡）因素以口糧田、責任田（亦有稱之為“勞力田”者）、機動田等分類設置承包權，后來是以“戶”為單位的聯(lián)產(chǎn)承包責任制，以及“30年不變”到“長期不變”進而又到“長期穩(wěn)定”（《農(nóng)村土地承包法》第4條）的轉(zhuǎn)變，直至今天以“用益物權”定位。應該說，這個過程可以總結為“從事實關系到法律關系的過程”。
（二）從債權關系到物權關系
就法律關系而言，首先，在“文件”階段，“訂立合同”一直得到強調(diào)，因此無疑是合同關系；其次，從1986年的《民法通則》看，第27—29條關于承包經(jīng)營戶的民事法律主體資格的規(guī)定和第80條以及第81條是關于兩種承包（一般農(nóng)地與特殊農(nóng)地“四荒”）“按照法律由承包合同規(guī)定（實為‘約定’）”，完全可以解釋為農(nóng)民承包集體土地進行農(nóng)業(yè)經(jīng)營的法律關系為合同關系；再次，2002年《農(nóng)村土地承包法》是專門針對此類法律關系的立法，從制度規(guī)定的整體上看，盡管是以合同制度為基礎，但也對此類合同所取得的權利具有物權性質(zhì)作出了相應的規(guī)定（例如，第32條以下關于承包土地流轉(zhuǎn)的規(guī)定，第37條規(guī)定的流轉(zhuǎn)僅需“報發(fā)包方備案”，而不是“同意”等）；及至2007年的《物權法》第三編“用益物權”設專章（第11章土地承包經(jīng)營權，第124—134條）規(guī)定了農(nóng)戶對農(nóng)村集體土地承包經(jīng)營的權利為用益物權。
（三）小結
在這個過程中，有以下幾點值得注意：
第一，在相當長的時間里，農(nóng)村土地承包經(jīng)營是由政策（中央文件）調(diào)整，實質(zhì)上，這些“政策”只是對既存事實的確認。
第二，2002年《農(nóng)村土地承包法》出臺之前調(diào)整這種作為事實存在的法律長期缺位，特別是作為基本法的《合同法》（1999年）竟然沒有將此類關系作為有名合同予以規(guī)定，這些都說明這種關系具有特殊性和復雜性。
第三，這種關系最終作為制度形成的走向并不是以往常見的自上而下，而是自下而上，因此，應該說它是依自然法法則形成的，而不是對成型制度的推廣，更不是緣于移植的舶來品。
第四，將依自然法法則形成的制度套用概念法法則予以定位，似乎有些滑稽，但是為了民法的體系化，素有德國法傳承的中國民法學界又常能見到這樣的嘗試。然而，在套用概念法法則的時候，又因為中國尚無概念完善的民法典，故而形成仁者見仁智者見智且略顯混亂的局面。
二、農(nóng)戶承包集體土地的合同關系以及財產(chǎn)關系應該如何定位
（一）基本視角
這種法律關系是以“合同”為媒介得以成立的，而合同中的民事主體，亦即合同的當事人是集體經(jīng)濟組織與農(nóng)戶，并非農(nóng)民個人。因此，為了給這種新型的合同性質(zhì)以及依據(jù)這種合同取得的財產(chǎn)權予以合理定位，應該從集體組織與農(nóng)戶之間的合同關系和依據(jù)這種合同所取得的農(nóng)戶中成員之間的財產(chǎn)關系兩個層面進行分析。分析的方法既要遵循民法的基本概念，又不能拘泥于概念法學規(guī)則，更重要的是需要重視歷史形成的特有習慣。[1]
（二）在集體土地問題上國家與“集體”的關系
中國的土地所有權劃分為國家所有與集體所有源于特殊的歷史，筆者將其總結為政治合同。[2]具體說就是，中國共產(chǎn)黨以解決農(nóng)民土地問題作為中國革命的具體目標之一，在形式上表現(xiàn)為對農(nóng)民的許諾，而這種許諾在合同法上應理解為要約（付承諾要約或稱懸賞廣告）；農(nóng)民不惜生命積極支持中國共產(chǎn)黨領導的革命事業(yè)是對上述要約的承諾；中國共產(chǎn)黨奪取政權后，從分田地的土地私人所有到集體所有這種特殊形式都體現(xiàn)了一種對合同的實際履行，即可以理解為對農(nóng)民的一種回報。因此，在討論中國農(nóng)村土地財產(chǎn)權問題的時候，切切不可忘記這段歷史中的政治因素。
值得注意的是，長期以來在一般農(nóng)民中間并不存在真正的“土地集體所有”這種權利意識，而且法學界和經(jīng)濟學界的很多成果中也提及到名為“集體所有”，而實則與“國家所有”無異。[3]在這種情況下，所謂中國農(nóng)民在改革開放后創(chuàng)造的農(nóng)村土地承包制，其“創(chuàng)造”的潛在意識無非是一種請政府允許農(nóng)民在政府所有的土地上以農(nóng)戶連帶債務的形式佃耕。
（三）集體組織與農(nóng)民的關系
然而，農(nóng)村土地集體所有畢竟是現(xiàn)實存在，而且在憲法和部門法上對此均有形式不同的規(guī)定，如此，則必須對集體組織與農(nóng)民之間就土地的權利作出符合實際的法律關系定位。
按照中國農(nóng)村現(xiàn)實情況，農(nóng)民享有的權利是基于集體成員之身份對所在集體所共有的土地財產(chǎn)進行利用的權利。其權利的性質(zhì)應歸結為傳統(tǒng)日耳曼法上的總有關系，也相當于日本民法規(guī)定的有所有權的“人會權”。
誠然，集體所有關系究竟是“總有關系”還是“合有關系（即《物權法》規(guī)定的共同共有）”在中國民法學界不無爭論，但是，因《物權法》上沒有規(guī)定“總有”形態(tài)，因此通說為“合有關系”。但是，不管在《物權法》上是否得到承認，從中國農(nóng)村土地集體所有關系的現(xiàn)實形態(tài)用近代民法上的概念解讀，其結果只能為 “總有”。[4]
進而，以集體成員的身份對集體所有土地享有共有權（總有也好，合有也罷）的農(nóng)民個人或者農(nóng)戶與集體組織之間簽訂的土地承包合同既可以是設定債權的合同，也可以是設定物權的合同（即用益物權），其具體內(nèi)容，當然需要由合同約定。需要指出的是，由于中國地域廣闊且民族眾多，盡管有《物權法》頒行，現(xiàn)實中并不是所有的集體組織完全按照物權設定這種權利。況且，伴隨著“新農(nóng)村建設”、“城鎮(zhèn)化建設”等新政策的出臺，特別是剛剛閉幕的中共十八屆三中全會作出的 “決定”，[5]集體成員與集體組織之間的“合同”更有日趨復雜化的傾向。因此，也更有必要從民法的角度對這種新型合同的性質(zhì)及其所涉及到的財產(chǎn)權作出進一步厘清和合理定位。
（四）農(nóng)戶中成員之間圍繞承包合同的財產(chǎn)關系
1．內(nèi)部關系
農(nóng)戶通過土地承包合同從“集體”取得財產(chǎn)權，它的對象是從隱份（或稱“混份”）財產(chǎn)中剝離出來的顯份（或稱“明份”）財產(chǎn)。當這種顯份財產(chǎn)由農(nóng)戶取得后，即發(fā)生農(nóng)戶中各成員之間對這份財產(chǎn)在法律上的關系，對于這種法律關系完全無需從物權或債權之間作二選一界定，更重要的是確定該項財產(chǎn)的所有權及其主體和所有權的形態(tài)，以及主體之間的法律關系。
首先，以“增人不增地、減人不減地”這一法定原則為前提可以明確如下事項：
第一，它確定的是合同當事人同時也是財產(chǎn)權人以“農(nóng)戶”為主體，而不是以自然人個體為主體；
第二，“農(nóng)戶”的成員構成源于自然形成，即以出生和死亡為基本形態(tài)，以嫁娶和離鄉(xiāng)、回鄉(xiāng)為特別形態(tài)；
第三，作為分母的土地不變而作為分子的人數(shù)變化，其結果是各成員持份的“浮動化”和“潛在化”；
第四，依據(jù)以“農(nóng)戶”為當事人的承包合同所取得的財產(chǎn)屬于“目的財產(chǎn)”，原本就不具備可“分割”的可能。
綜上，應該將這種財產(chǎn)的關系定位為共有，且其共有形態(tài)為“合有”。
其次，共有人之間的關系應該準用合伙的相關規(guī)定。第一，合伙人之間的財產(chǎn)關系不存在繼承關系，只存在人伙和退伙的關系；第二，需要依據(jù)合伙成立的時間點確定其成員的構成，但基于這種合伙的特殊性還需要界定自然人伙退伙與人為人伙退伙的關系。所謂“自然人伙退伙”是指自然人的出生與死亡；而“人為入伙退伙”是指嫁娶和離鄉(xiāng)回鄉(xiāng)。
需要明確的是，作為承包合同標的的承包地這一財產(chǎn)因為其具有“浮動化”和“潛在性”而不具備分割的可能。但是，通過這一共有財產(chǎn)而取得的收益，如現(xiàn)金收益則因不屬于“目的財產(chǎn)”而作為可隨時分割的按份共有。這就是統(tǒng)一性、概括性財產(chǎn)與單一性財產(chǎn)的根本區(qū)別。因此，這部分可以依親屬關系疏密而請求分割和繼承。
2．外部關系
外部關系可分為債權與物權兩大類關系。
債權關系主要是依據(jù)其他合同成立的債權債務關系，如買賣、借貸等。
物權關系主要是依據(jù)土地承包合同與相對人之間的用益物權關系；抵押（農(nóng)作物等動產(chǎn)抵押）；承包合同的轉(zhuǎn)讓（2/3成員同意＝共有權人的利益保護）。
綜上，可以對農(nóng)戶中成員之間圍繞承包合同的財產(chǎn)關系做如下梳理：
第一，財產(chǎn)所有權的基本形態(tài)為不可分割的合有（共同共有）；
第二，成員之間關系準用合伙制度，而合伙人的入伙退伙需要分為自然與人為；
第三，一經(jīng)確定成員離開合伙體生活時，對于其持份有兩種請求權可供選擇，一是通過退伙對其他合伙人行使持份買受請求權，二是不退伙而行使收益分配請求權。
三、新問題的出現(xiàn)與應對
（一）城鎮(zhèn)化推進與農(nóng)村土地承包權
城鎮(zhèn)化最早提出見于2000年10月中共第十五屆三中全會通過的《中共中央關于制定國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十個五年計劃的建議》。此后，從十六大開始一直在各種文件上提到城鎮(zhèn)化，并在個別地區(qū)開始試點，自這一屆政府開始表現(xiàn)出全面實施的態(tài)勢。[6]但是，圍繞與農(nóng)村土地相關的改革，還可以看到上一屆政府推行的“新農(nóng)村建設”。
城鎮(zhèn)化建設涉及到農(nóng)村集體土地所有權的重塑和依據(jù)所有權的承包權的處分，其中關系最大的是土地收益。它包括保持現(xiàn)狀的一般收益；以農(nóng)業(yè)合作社等形式實現(xiàn)集約經(jīng)營為代表的轉(zhuǎn)包收益；因城鎮(zhèn)建設需要征收后的失地收益。這三種收益的分配對象原則上是已經(jīng)與集體組織簽訂承包合同的當事人，并按照前述準用合伙合同以及財產(chǎn)合有的規(guī)則進行分配。但是，如果所收益的財產(chǎn)一旦得到量化（如被征收后的補償款），則整體財產(chǎn)變化為按份共有。
（二）繼承法修改與農(nóng)村土地承包權
由全國人大法律委員會提案的繼承法修改已經(jīng)從2012年列入立法計劃這一點多見諸于各種媒體，盡管現(xiàn)在沒有查找到全國人大法工委的正式文件，但這應該是一個不爭的事實。
在這樣的背景下，民法學界對于農(nóng)村土地承包權是否應該列入可繼承財產(chǎn)的范圍多有討論。[7]肯定說認為它是一種用益物權，當然可以繼承；否定說認為現(xiàn)行法上沒有依據(jù)。
筆者認為，中國的法治建設正在進行之中，在制度上應盡可能減少與現(xiàn)行法之間的沖突。但是，農(nóng)戶承包土地合同是一種新型合同，依據(jù)合同取得的財產(chǎn)權利是否可以繼承，應該從以下幾個方面思考：
第一，農(nóng)村集體土地所有權具有社會保障的性質(zhì)，即與“農(nóng)民”這一身份相關，因此，即便是作為非一身專屬之財產(chǎn)權可以繼承，繼承人的身份也要予以限制。當然，如果作為城鎮(zhèn)化一環(huán)的農(nóng)村社會保障體系得以全面覆蓋后，則另當別論。
第二，鑒于此項財產(chǎn)的共有形態(tài)為合有，且有“浮動化”和“潛在化”的特點，共有人之間無繼承可言，另因為有身份的限制，其他非從事農(nóng)業(yè)的財產(chǎn)繼承人也無法繼承（但由此財產(chǎn)而產(chǎn)生的收益則不在此限）。
第三，中國目前尚未開征繼承稅和贈與稅，但作為現(xiàn)代社會的稅制，這類稅制的施行只是時間問題?，F(xiàn)在討論可繼承的財產(chǎn)范圍必須將這層關系考慮在內(nèi)。
結語
綜上，筆者從厘清農(nóng)戶承包集體土地合同上的財產(chǎn)關系的角度探索該制度在整體適用上的統(tǒng)一性解釋規(guī)范，而且通過研究和分析提出了一些自認為可行的方案。但不可忽視的是，法律本身即有基本法與特別法之間的關系，且在地域遼闊、民族眾多，尤其在農(nóng)地和農(nóng)村人口比例還相當高的當今中國，更要注意不能在制度的設計和適用上“一刀切”。因此，筆者所提出的方案僅以按照《物權法》和《農(nóng)村土地承包法》在農(nóng)村集體組織與農(nóng)戶之間通過簽訂“承包合同”的法律關系為適用對象。
最后需要強調(diào)的是，中國現(xiàn)行農(nóng)村土地承包經(jīng)營制度有其獨特的歷史淵源，并非是可以完全根據(jù)近代民法理念即可完善的。盡管如此，還是可以利用對近代民法理念追根溯源，找出與其相近的一些概念和理念用近代乃至現(xiàn)代的民法理念對其進行解讀和整合，這就是總有與合有的概念及其法律制度構成。
