【案情】
張某是甲村村民。2010年3月，張某在甲村承包了耕地10畝，承包期限為10年。2011年1月，張某與乙村村民葉某簽訂了轉(zhuǎn)包協(xié)議，將張某承包的10畝耕地以每畝每年100元的價格轉(zhuǎn)包給葉某，轉(zhuǎn)包期為8年，但張某的轉(zhuǎn)包未經(jīng)村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，也未報鄉(xiāng)人民政府批準(zhǔn)。2012年12月，外商丙到甲村進(jìn)行農(nóng)業(yè)投資，欲租用張某承包的耕地，并出價每畝每年300元。為此，張某欲以與葉某解除協(xié)議，以簽訂的轉(zhuǎn)包協(xié)議未經(jīng)民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意為由認(rèn)為該轉(zhuǎn)包協(xié)議無效，而葉某不同意，雙方為此產(chǎn)生了爭執(zhí)。
【分歧】
對于張某與葉某簽訂的轉(zhuǎn)包協(xié)議是否無效，有兩種不同的意見。
第一種意見認(rèn)為該轉(zhuǎn)包協(xié)議有效?！?a href="http://www.nycautosale.com/tags/37.html" class="tag-link" target="_blank">農(nóng)村土地承包經(jīng)營法》第三十二條規(guī)定，“通過家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權(quán)可以依法采取轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓或者其他方式流轉(zhuǎn)。” 第四十八條規(guī)定，“發(fā)包方將農(nóng)村土地發(fā)包給本集體經(jīng)濟(jì)組織以外的單位或者個人承包，應(yīng)當(dāng)事先經(jīng)本集體經(jīng)濟(jì)組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府批準(zhǔn)。”從這兩個條文中可以看出，張某對自己承包的土地享有自主轉(zhuǎn)包的權(quán)利，且只有發(fā)包方將農(nóng)村土地發(fā)包給本集體經(jīng)濟(jì)組織以外的單位或者個人，才需要經(jīng)過民主表決程序，并報鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府批準(zhǔn)，對于承包人將土地轉(zhuǎn)包給本集體經(jīng)濟(jì)組織以外的人，是否需要經(jīng)過民主表決程序，并報鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府批準(zhǔn)并無規(guī)定。同時，張某將承包的耕地轉(zhuǎn)包給葉某，是雙方當(dāng)事人真實意思的表示。因此，該轉(zhuǎn)包協(xié)議有效。
第二種意見認(rèn)為該轉(zhuǎn)包協(xié)議未生效。雖然《農(nóng)村土地承包經(jīng)營法》未明確規(guī)定承包人將土地轉(zhuǎn)包給本集體經(jīng)濟(jì)組織以外的人是否需要經(jīng)過民主表決程序，并報鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府批準(zhǔn)。但從《土地管理法》及最高人民法院的相關(guān)司法解釋可知，承包人將土地轉(zhuǎn)包給本集體經(jīng)濟(jì)組織以外的人是需要本集體經(jīng)濟(jì)組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并需經(jīng)鄉(xiāng)人民政府批準(zhǔn)。由于張某與葉某的轉(zhuǎn)包協(xié)議未經(jīng)法律規(guī)定的民主程序，也未經(jīng)鄉(xiāng)人民政府批準(zhǔn)，因此，該轉(zhuǎn)包協(xié)議并未生效。
【管析】
對于上述爭議，筆者同意第二種意見，理由如下：
一、從現(xiàn)有法律規(guī)定看?！?a href="http://www.nycautosale.com/tags/424.html" class="tag-link" target="_blank">土地管理法》第十五條第二款規(guī)定，“農(nóng)民集體所有的土地由本集體經(jīng)濟(jì)組織以外的單位或者個人承包經(jīng)營的，必須經(jīng)村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府批準(zhǔn)。”從這個條文看，農(nóng)民集體所有的土地，只要是向本集體經(jīng)濟(jì)組織以外人轉(zhuǎn)包的，不管是由發(fā)包人轉(zhuǎn)包，還是由承包人轉(zhuǎn)包，都必需經(jīng)過一定的民主表決程序，并需由鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府批準(zhǔn)，這與《農(nóng)村土地承包經(jīng)營法》第四十八條規(guī)定只有發(fā)包人轉(zhuǎn)包才需要經(jīng)過一定的民主表決程序，并需由鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府批準(zhǔn)有所不同。
二、從法律適用上看?！掇r(nóng)村土地承包經(jīng)營法》第四十八條與《土地管理法》第十五條其實并不沖突，前者雖然沒有規(guī)定承包人轉(zhuǎn)包承包土地的問題，但也沒有明確規(guī)定承包人轉(zhuǎn)包土地就不需要經(jīng)過一定的民主表決程序，也不需要由鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府批準(zhǔn)，后者的規(guī)定只是對前者規(guī)定的一個細(xì)化。而且，即使兩者之間存在沖突，從后法優(yōu)先適用于前法的原則來看，也應(yīng)當(dāng)適用《土地管理法》的規(guī)定。因此，葉某要想取得張某承包耕地的使用經(jīng)營權(quán)，必需經(jīng)張某所在地村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府批準(zhǔn)。
三、在本案中，張某與葉某簽訂轉(zhuǎn)包協(xié)議，系雙方當(dāng)事人真實意思表示，該轉(zhuǎn)包協(xié)議成立。由于未履行法律規(guī)定的表決、批準(zhǔn)手續(xù)，所以，該協(xié)議并未生效。因此，張某有權(quán)解除與葉某簽訂的轉(zhuǎn)包協(xié)議，但張某和葉某應(yīng)當(dāng)根據(jù)自己過錯承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
