第一個問題 關(guān)于農(nóng)村土地所有權(quán)的性質(zhì)
農(nóng)村土地所有權(quán)應(yīng)該具有什么樣的性質(zhì)，或者是一種什么樣的所有權(quán)，學者之間存在不同的觀點。很多學者認為，我國農(nóng)村土地所有權(quán)存在著主體虛位的現(xiàn)象，也有的學者甚至認為應(yīng)將土地所有權(quán)確認為農(nóng)民個人所有，以解決農(nóng)村土地“無主”現(xiàn)象。我是不贊同這種觀點的。這不僅是因為我國《憲法》中規(guī)定“農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體所有;宅基地和自留地、自留山，也所于集體所有”，更重要的是因為我國農(nóng)村土地權(quán)屬變動的歷史原因，使我們無法或者說不能確認現(xiàn)有土地應(yīng)當歸哪一具體的個人所有。從歷史上來看，我們國家農(nóng)村土地自土地改革以后，先是分給農(nóng)民私有，后來通過合作社一直到人民公社，一開始合作社是利用土地入股、入社，到了60年以后，我們的《農(nóng)民公社條例》就規(guī)定這些土地成為三種所有制基礎(chǔ)了，現(xiàn)在憲法當中又規(guī)定，土地歸集體所有?，F(xiàn)在如果說土地歸私人所有，到底該給誰呢，而且如果從法律上確認農(nóng)村土地歸私人所有，不僅會造成今后土地聚集及私人壟斷等問題，而且會造成極大的社會動蕩。
所以我認為，不屬于國家所有的土地應(yīng)當歸村落居民集體所有。因此，我是贊成《物權(quán)法草案》(四次審議稿)規(guī)定集體所有的土地歸本集體的成員集體所有這種規(guī)定的。但對于“集體成員所有”，有不同的理解和主張，有的學者認為應(yīng)為集體成員共有。我不同意這種“共有”的觀點，我認為，這種集體成員所有，是由具有本村落的村民或居民身份的人共同享有的，而并非每一成員按一定的份額享有，也并非每一成員退出時可以要求分出自己的應(yīng)得份額，因此它也不是一種共同共有。對于這種所有的性質(zhì)，我比較傾向于是“合有”，“合有”的現(xiàn)象在日爾曼法律中曾經(jīng)存在過相關(guān)規(guī)定，在我國歷史上土地私有的條件下也是存在這種現(xiàn)象。土地改革之后，在這種私有土地情況下，也曾經(jīng)有這種“合有”的現(xiàn)象。家族族有土地就是由家族成員“合有”的，它并不是一個按照份額共有，家族成員退出的時候也不會分出一份，土地收益屬于整個家族成員共同享有，它就是一種“合有”的形式。我認為，現(xiàn)在這種所有就應(yīng)該為村落居民“合有”的性質(zhì)，農(nóng)村土地由農(nóng)村集體成員所有，其并不會導致所有權(quán)主體的虛位。如果說現(xiàn)實中存在農(nóng)村村民得不到土地所有者權(quán)益的現(xiàn)象，也不是由于土地歸集體所有造成的，而是因為其他制度或者說是因?qū)r(nóng)村集體所有權(quán)保護不力和經(jīng)濟民主制度不健全造成的。
農(nóng)村土地既歸農(nóng)村集體的成員集體所有，因此，集體土地所有權(quán)的行使就理所當然地應(yīng)由集體成員以一定的方式?jīng)Q定。但是，《物權(quán)法草案》第64條中仍規(guī)定：“農(nóng)民集體所有和國家所有由農(nóng)民集體使用的耕地、林地、草地以及其他用于農(nóng)業(yè)的土地，依法實行土地承包經(jīng)營制度。”我認為，這一規(guī)定不妥。我承認，農(nóng)村土地實行承包責任制，是一項偉大的創(chuàng)舉，也已成為黨在農(nóng)村的重要政策。但實行土地承包畢竟只是一項指導性的政策，而不能也不應(yīng)該是強制性的。法律中可以也應(yīng)當規(guī)定實行承包經(jīng)營時承包人的權(quán)利，但不應(yīng)要求農(nóng)村土地的所有權(quán)人對土地“依法實行土地承包經(jīng)營制度”。如何經(jīng)營土地，應(yīng)由所有權(quán)人決定，應(yīng)當相信農(nóng)村集體成員是會根據(jù)自己的利益和實際情況選擇合適的經(jīng)營制度的，就如同當年的社員自行選擇“承包經(jīng)營”一樣。
農(nóng)村土地所有權(quán)的性質(zhì)為集體所有，而集體所有權(quán)的主體又不具有唯一性，因此，農(nóng)村土地所有權(quán)應(yīng)當具有可讓與性。但現(xiàn)在《物權(quán)法草案》沒有賦予集體土地流通性，傳統(tǒng)的觀點也認為，農(nóng)村集體的土地是不能流通的。我認為，這種觀點應(yīng)當考慮予以改變。
如果不承認農(nóng)村土地的流通性，至少有兩個問題不能解決：第一，農(nóng)村土地資源的財產(chǎn)性得不到體現(xiàn)，無法通過市場機制得到優(yōu)化配置，而據(jù)我了解的情況，現(xiàn)實中也存在著農(nóng)村土地流通的現(xiàn)象，比如說甲村將土地轉(zhuǎn)讓給乙村，是很普遍的;第二，《物權(quán)法草案》中規(guī)定“為了公共利益的需要，縣級以上人民政府依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序，可以征收農(nóng)村集體所有的土地和城市房屋及其他不動產(chǎn)”，我認為，這是物權(quán)法當中非常成功的一個規(guī)定，也是一個非常大的進步。因為這樣的規(guī)定意味著物權(quán)法頒布實施以后，如果不是為了“公共利益的需要”，國家不能再將農(nóng)村集體所有的土地征歸己有而后將土地使用權(quán)出讓給需要土地的使用人。但是，不是為了公共利益的需要用地，例如，商業(yè)性用地等，不會因物權(quán)法的頒布實施而終止，而只能是隨著城市化進程的加快和發(fā)展而擴大。那么在物權(quán)法頒布后，如非因公共利益的需要而需用農(nóng)村集體所有的土地時，用地人如何取得土地呢?而《物權(quán)法草案》中規(guī)定的建設(shè)用地使用權(quán)又僅僅是限于在“國家所有的土地”上設(shè)定的用益物權(quán)，這顯然是沿續(xù)了國家壟斷土地一級市場的以往做法。如果我們現(xiàn)在的物權(quán)法要保護農(nóng)村土地所有者的利益，要真正符合社會的需求，恐怕就需要從國家壟斷土地一級市場的習慣思維中解放出來，賦予農(nóng)村集體土地所有權(quán)人將其土地自行進入一級市場的權(quán)利。既然承認它是所有權(quán)就應(yīng)當賦予他這樣一項權(quán)利，因為如果給了農(nóng)村集體土地所有權(quán)，但又不允許所有權(quán)轉(zhuǎn)讓，所有權(quán)的價值就得不到實現(xiàn)。當然農(nóng)村土地進入一級市場，也應(yīng)當遵循限制，而這個限制應(yīng)當遵行土地規(guī)劃的形式。
